案件回顾：

2018年8月31日，被害人张某某通过被告人白某的微信了解到关于打瘦脸针的消息，于次日电话联系被告人白某，提出打美国保妥适牌肉毒素瘦脸针的要求，并约定好收费标准为3000元一针。被告人白某在明知被告人李某没有任何医疗资质和没有美国保妥适药品、且用药是非正规渠道进货的情况下，仍将张某某介绍到给被告人李某注射了一针HUTOXINJ瘦脸针。用药后，被害人张某某通过微信支付3000元费用，被告人白某获得其中的1200元，被告人李某获得剩余的1800元。

同年9月6日，民警查获了白某已经使用过的HUTOXINJ药品空瓶1支、未使用的HUTOXINJ2支。经太原市食品药品监督管理局鉴定，上述药品未获得进口药品注册证书，认定该药品应按假药论处。案发后，被告人李某、白某将赃款退还被害人张某某，并获谅解。

一审法院认为：

被告人李某、白某违反国家药品管理法律规定，明知是非正常渠道获取的假药而进行销售，其行为危害国家药品管理秩序，均已构成销售假药罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人李某、白某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；主动退赔并获得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。综合考虑二被告人的辩解及辩护人的其他辩护意见，结合二被告人犯罪情节、认罪悔罪态度、危害后果等情况，二被告人犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。

二审法院认为：

依照现行《中华人民共和国药品管理法》第九十八条规定：禁止生产、销售、使用假药、劣药。有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。本案当中认定为假药的鉴定结论不存在；认定涉案针剂以假药论处的法律依据已经不再有效，故原公诉机关指控、原审法院认定二上诉人构成销售假药的证据不足，现有证据不足以证实二上诉人构成销售假药罪。二上诉人及辩护人提出的相关辩护意见符合法律规定，出庭检察员对此意见予以认可。本院对该上诉及辩护意见予以采纳。

蓝秦律师解读：

本案的二审法院依据从旧兼从轻原则判决二被告人无罪。所谓从旧兼从轻原则是指，如果未经法院审判或判决未确定，应按不同情况分别处理：

1、行为时的法律不认为是犯罪，而现行刑法认为是犯罪的，适用行为时的法律，即不

以犯罪论处，现行刑法没有溯及力；

2、行为时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认为是犯罪的，适用现行刑法，即不以犯

罪论处.刑法具有溯及力；

3、行为时的法律与现行刑法都认为是犯罪，则按照行为时的法律处理，即刑法没有溯及力。但是，如果现行刑法处刑较轻，则应适用现行刑法，即现行刑法具有溯及力。

刑法规定的假药是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。而本案原公诉机关指控的二被告人销售的涉案针剂虽有太原市食品药品监督管理局出具的《回复》证实应按假药论处，但该《回复》中所依据的《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项，即按假药论处的条款已经被2019年12月1日起施行的新的《中华人民共和国药品管理法》修改废止，故该《回复》中所依据的法条不再具有法律效力。正因如此，两级法院作出了不同的裁判。

当然，辩护工作能取得良好的效果，不仅要求律师及时地了解最新的法律法规，还要善于制定辩护策略。例如本案，从旧兼从轻原则适用的对象是未经法院审判或判决未确定的案件。而公诉机关起诉时修订后的《中华人民共和国药品管理法》尚未开始施行，在本案审理期间，修订后的《中华人民共和国药品管理法》才生效、施行。那么，律师如何运用刑事诉讼法的规定“拖延”诉讼的进度，就决定了当事人是否要受到刑事处罚，是否会留有刑事案底。虽然这个案件的案情简单，却经历了一审、二审发回重审、再一审、二审，终于“拖到”修订后的《中华人民共和国药品管理法》生效、实施，为当事人争取到了最好的结果。

法律问题可私信